Por: Rafael Rivera Castillo (Director, Ernst & Young Limited Corp.)

1. Las ganancias de capital derivadas de las enajenaciones/ ventas indirectas de acciones de acuerdo con la legislación doméstica.

El fundamento del régimen de ganancias de capital se encuentra en el artículo 701 (e) del Código Fiscal y en los artículos del 117 a 117-J del Decreto Ejecutivo 170 de 1993.

En lo que respecta a las definiciones aplicables al régimen, establecidas en el artículo 117 del Decreto Ejecutivo 170, podemos destacar las siguientes:

• Acción: Incluye acciones comunes o preferidas, certificados de participación o inversión y cualquier otro título o derecho que representen interés partícipe en una sociedad anónima,
• Valor: bono, valor comercial negociable u otro título de deuda, derecho bursátil, cuota de participación, certificados y cualquier otro título o derecho reconocido como valor.
• Valores invertidos económicamente en el territorio nacional: Es todo valor invertido en forma directa o indirecta en el pasivo o patrimonio de personas jurídicas que reciban ingresos gravables en la República de Panamá.

Para estos efectos se aplica, de acuerdo con lo dispuesto en las normas antes citadas, un tratamiento de ganancias de capital aplicando una tarifa fija y reducida de 10% en concepto de ISR. Sin embargo, esas mismas normas establecen un mecanismo de retención del impuesto aplicable por el comprador o adquirente equivalente a un 5% del valor total de la enajenación.

El comprador debe retener el 5% sobre el valor total de la venta o enajenación en concepto de adelanto a ISR y de igual forma debe remitir a la autoridad fiscal el monto retenido, dentro de los diez (10) días siguientes a la fecha en que surgió la obligación de pagar.

El vendedor o contribuyente de ISR:

• Podrá considerar el monto retenido (5%) por el comprador, como el Impuesto sobre la Renta definitivo a pagar en concepto de ganancia de capital; o
• Podrá pedir devolución cuando el monto retenido sea superior al 10% aplicado sobre la ganancia de capital obtenida.
• En las enajenaciones indirectas, soló la proporción de la ganancia que se considera de fuente panameña debe quedar sujeta al tributo.
• Dicha proporción está calculada en función de dos métodos (el que resulte mayor) que se encuentren a continuación:

o La proporción del patrimonio de la empresa que devenguen ingresos gravables en la República De Panamá dividido entre el patrimonio total que es objeto de la
transacción o,
o La proporción de los activos invertidos económicamente en el territorio nacional dividido entre los activos totales que sean objeto de la transacción.
Como el legislador previó que el monto de 5% retenido sobre el valor total de la transacción se puede considerar la obligación tributaria final del vendedor o enajenante, aun cuando el 10 por ciento de la ganancia resultara en un monto mayor a pagar, en muchos casos dicha retención será la obligación definitiva a pagar por la enajenación de valores.

2. Las ganancias de capital derivadas de las enajenaciones/ ventas indirectas de acciones de acuerdo con los Convenios de Doble Imposición para Evitar la Evasión fiscal (CDI).

En cuanto a la enajenación indirecta de acciones, la ley doméstica de Panamá establece que la ganancia de capital derivada de este tipo de enajenaciones se encuentra sujeta a imposición. Es decir, se considera una renta de fuente territorial.

El Modelo OCDE sólo prevé expresamente la posibilidad de que un país ejerza el derecho al cobro de sus impuestos, aun cuando las acciones enajenadas sean emitidas por una sociedad residente en otro país, siempre que el valor de dicha sociedad provenga principalmente de inmuebles ubicados en el país que ejerce su potestad tributaria. De no ser este el caso, por regla general el derecho a ejercer la potestad tributaria lo ejerce el país de residencia del vendedor o enajenante.

La inclusión de la ganancia de capital derivada de la enajenación indirecta de acciones es un tema controversial y ha generado litigios en los últimos años en lo que respecta a la aplicación de los CDI.

• El Modelo OCDE incluye una regla principal y una regla secundaria:
• La regla principal dispone que las enajenaciones/ventas de acciones deben tributar en el
país de residencia fiscal del vendedor
• La regla secundaria, permite gravar las ganancias por enajenación/ venta de acciones en el
Estado de la fuente en ciertas situaciones.
• En el Modelo ONU, las ganancias obtenidas por un residente de uno de los Estados, por la
enajenación/ venta de acciones emitidas por una empresa residente en el otro Estado, se podrán
gravar en este Estado si:
• se ha tenido un porcentaje de participación mínimo (que se define durante la negociación).

No se trata de cualquier porcentaje de participación, sino que es una participación sustancial.

Por ejemplo, los siguientes CDI suscritos por Panamá incluyen un porcentaje mínimo de tenencia:

• 10% en los CDI de España, Países Bajos y Qatar;
• 18% en el CDI con México;
• 25% en los CDI con Barbados, Corea del Sur y Francia,
• 50% en el CDI con Singapur.

En todos los casos antes mencionados, es necesario que el enajenante posea un porcentaje de tenencia mínimo para que Panamá pueda ejercer su derecho a gravar la enajenación. De no excederse dicho porcentaje de participación, Panamá debe abstenerse de ejercer su potestad tributaria.

CDI Panamá-Luxemburgo

En algunos CDI, el texto de la cláusula en relación con la ganancia de capital por enajenación o venta de acciones indirecta es claro.

A continuación, se reproduce el apartado 4 del artículo 13 del CDI con Luxemburgo:

“ 4. Las ganancias que un residente de un Estado Contratante obtenga de la enajenación de acciones o de otros derechos de participación cuyo valor se derive
directa o indirectamente en más de un 50% de bienes inmuebles situados en el otro Estado Contratante, pueden someterse a imposición en ese otro Estado.”

En consecuencia, el país de la fuente (por ejemplo, Panamá) puede gravar la enajenación indirecta de acciones sólo si las condiciones establecidas en este apartado se cumplen.

CDI Panamá-Barbados

El texto incluido en los CDI podría generar dudas respecto a la aplicación del impuesto de ganancia de capital para la enajenación indirecta de acciones.

A continuación, los apartado 4 y 5 del Artículo 13 del CDI con Barbados:

"4. Las ganancias obtenidas por un residente de un Estado Contratante de la enajenación de acciones o participaciones análogas, que representen una participación de más del 25 por ciento de los derechos de voto o del capital de una sociedad residente en el otro Estado Contratante, cuando dichas acciones o participaciones análogas hayan sido poseídas por el enajenante por un período menor a doce meses con anterioridad a la fecha de la enajenación, también pueden someterse a imposición en ese otro Estado”.

Este apartado se refiere a la enajenación de acciones emitidas por una sociedad residente en el Estado de la Fuente.

"5. Las ganancias de un residente de un Estado Contratante, derivadas de la enajenación de acciones o participaciones análogas cuyo valor se derive en más de un
50%, directa o indirectamente, de bienes inmuebles situados en el otro Estado Contratante, podrán someterse a imposición en ese otro Estado”.

En consecuencia de lo mencionado anteriormente, deben cumplirse las condiciones establecidas en el CDI para que el país de la fuente (por ejemplo, Panamá) pueda tributar la ganancia.

CDI Panamá-España

Por otra parte, la cláusula del CDI con España es más amplia y dispone lo siguiente:

“4. Las ganancias obtenidas por un residente de un Estado Contratante de la enajenación de acciones o participaciones análogas podrán ser sometidas a imposición en el otro Estado cuando haya mantenido una participación de más del 10 por ciento en el derecho de voto, en el valor o en el capital social de una compañía residente de ese Estado Contratante, durante un período inferior a 12 meses”.

Se menciona únicamente la enajenación de acciones o participaciones análogas, sin limitar el ámbito de aplicación a las acciones de “una sociedad residente del otro Estado contratante”.

Para mantener la imposición en fuente, los siguientes requisitos deben cumplirse:

• (1) Participación de más del 10% en derecho de voto, valor o capital;
• (2) Tenencia durante un período inferior a 12 meses.

En todo caso, deben cumplirse las condiciones establecidas en el CDI para que el país de la fuente (por ejemplo, Panamá) pueda ejercer su potestad tributaria.

El apartado 5 del artículo 13 del CDI con España incluye la siguiente situación donde un país ejerza el derecho al cobro de sus impuestos aun cuando las acciones enajenadas sean emitidas por una sociedad residente en otro país, siempre que el valor de dicha entidad provenga principalmente de inmuebles ubicados en el país que ejerce su potestad tributaria:

5. Las ganancias que un residente de un Estado Contratante obtenga de la enajenación de acciones o de otros derechos de participación cuyo valor se derive directa o indirectamente en más de un 50% de bienes inmuebles situados en el otro Estado Contratante, pueden someterse a imposición en ese otro Estado.
Deben cumplirse las condiciones establecidas en el CDI para que el país de la fuente (por ejemplo, Panamá) pueda ejercer su potestad tributaria.

CDI Panamá-Países Bajos

El apartado 6 del artículo 13 del CDI con los Países Bajos establece lo siguiente:

"6. Las ganancias que un residente de un Estado Contratante, que no sea una persona natural, de la enajenación de acciones o participaciones análogas en una sociedad residente del otro Estado Contratante que ha mantenido una participación de más de 10 por ciento en el derecho de voto, en el valor o capital social en dicha compañía por un período que no exceda de 24 meses previo a la enajenación de las acciones o participaciones análogas, pueden someterse a imposición en ese otro Estado."

Deben cumplirse las condiciones establecidas el CDI para que el país de la fuente (por ejemplo, Panamá) pueda ejercer su potestad tributaria.

Por otra parte, el apartado 6 del artículo 13 del CDI con los Países Bajos establece también lo siguiente:

"6. Las ganancias que un residente de un Estado Contratante obtenga de la enajenación de acciones, distintas de las acciones que se negocien en un mercado de valores reconocido, o intereses similares que se derivan más del 90 por ciento de su valor, directa o indirectamente, de bienes inmuebles situados en el otro Estado Contratante, distintos de los bienes inmuebles en los que dicha sociedad o de los titulares de esos intereses ejercen su actividad, pueden someterse a imposición en ese otro Estado Contratante. Sin embargo, las ganancias pueden someterse a imposición sólo en el primer Estado si:

a) el residente mantuvo una propiedad menor al 10 por ciento de las acciones o intereses comparables anteriores a la primera enajenación;
b) la ganancia se obtiene en el curso de una reorganización corporativa, fusión, división o transacción similar; o
c) el residente es un fondo de pensiones reconocido y se controlado con arreglo a las disposiciones legales de un Estado Contratante, siempre que la ganancia no se derive de la realización de una actividad económica, directa o indirectamente, por ese fondo de pensiones."

Deben cumplirse las condiciones establecidas en el CDI para que el país de la fuente (por ejemplo, Panamá) pueda ejercer su potestad tributaria.

Conclusiones

Podemos externar de forma preliminar, las siguientes conclusiones del análisis realizado sobre la figura de la ganancia de capital generada en la transferencia o enajenación indirecta de acciones por parte de la República de Panamá:

1. El concepto doméstico de la transferencia o enajenación indirecta de acciones prevé la posibilidad de gravar la venta de acciones emitidas por entidades extranjeras, siempre que las mismas califiquen como valores invertidos económicamente en la República de Panamá;

2. Se considera que la venta o enajenación de todo valor invertido en forma directa o indirecta en el pasivo o patrimonio de personas jurídicas que reciban ingresos gravables en la República de Panamá constituyen ganancias de capital de fuente territorial en Panamá;

3. Los casos en los cuales las personas jurídicas tienen activos en la República de Panamá también deben ser analizados, tomando en cuenta los hechos y circunstancias de cada caso en particular.

4. En los casos de enajenaciones de valores (por ejemplo, acciones) de una persona jurídica extranjera que a su vez es accionista de sociedades panameñas que obtienen ingresos gravables en Panamá y de entidades extranjeras que no obtienen ingresos gravables en Panamá, se debe realizar los dos cálculos proporcionales (por patrimonio y por activos) para determinar la base imponible del ISR sobre la ganancia de capital.

5. Cuando el enajenante sea residente de un Estado que tenga un CDI suscrito con la República de Panamá, nuestro país no podría exigir el ISR sobre la enajenación indirecta de acciones, si no se cumplen con los supuestos establecidos en el CDI para que el país de la fuente pueda ejercer su potestad tributaria.

6. En otras palabras, el enajenante que es residente de un Estado con un CDI suscrito con la República de Panamá, debe quedar amparado tanto en el supuesto de las enajenaciones directas, como en el supuesto de las enajenaciones indirectas de acciones.

7. Especial consideración merecen aquellos casos en que se discute la legitimidad de la residencia del enajenante, en cuyo caso habrá que hacer un análisis de las propias limitaciones establecidas en el CDI de que se trate, las normas anti-abuso vigentes en el país que aplica el CDI, así como los precedentes administrativos y jurisprudenciales vigentes en el país que debe aplicar el CDI.